¿Mejor dentro o fuera? El tratado de la energía y el bloqueo de la acción climática

El 24 de junio de 2022, la Comisión Europea anunciaba con bombo un acuerdo para reformar el Tratado de la Carta de la Energía. Tras 15 rondas de negociaciones, el objetivo parece, por primera vez, al alcance de la mano de las más de 50 partes que forman el acuerdo. Pero poco después llega el mazazo de Polonia, anunciando que ya no quiere saber nada del Tratado, movimiento al que se suman en cascada España, Países Bajos, Francia, Eslovenia o Alemania. Han pasado solo ocho meses desde entonces, pero el futuro del Tratado de la Carta de la Energía parece más oscuro que nunca. Sobre todo, porque la propia Comisión, en un giro de última hora, acaba de abandonar su postura a favor del acuerdo

Firmado hace 30 años para aportar seguridad a las inversiones en temas de energía y, sobre todo, proteger los intereses de las grandes economías occidentales en el nuevo espacio que se estaba abriendo al este del telón de acero, el Tratado de la Carta de la Energía ha ido acumulando detractores a lo largo de los años. Con el paso del tiempo, se ha ido revelando como un instrumento muy poco transparente que se entromete en las decisiones soberanas de los países, un instrumento que se ha convertido en uno de los grandes obstáculos para dejar atrás los combustibles fósiles.

Durante los próximos meses, se volverá a hablar mucho de este tratado de la energía. De su futuro dependerá, en buena medida, el futuro de la lucha contra el cambio climático.

Tres décadas de protección fósil

Tras la declaración de la Carta de la Energía en La Haya (Países Bajos) y varios años de negociaciones, en diciembre de 1994 se firmó de forma definitiva en Lisboa (Portugal) el Tratado de la Carta de la Energía. Se trata de un acuerdo legalmente vinculante que establece un esquema para regular todos los aspectos de las inversiones extranjeras en la industria de la energía, incluyendo la extracción, el refinamiento y almacenamiento de combustibles fósiles, pero también todo lo relacionado con las renovables. Sin embargo, en 1994, el panorama energético era diferente al actual: el petróleo y el carbón lo dominaban todo.

«En los años 90 se sabía que existía el cambio climático, pero no se aceptaba de forma tan rotunda como hoy, y el mix energético estaba basado por completo en energías fósiles», explica Marta García Pallarés, de Ecologistas en Acción y experta en el tratado. «Este instrumento se crea para proteger las inversiones en el sector energético y en aquellos años la mayoría se iba al petróleo, al gas y al carbón. El tratado afecta a todas las fuentes de energía, pero por el contexto en que se firmó acabó protegiendo más a inversiones fósiles. Se calcula que el valor de las inversiones fósiles protegidas en la Unión Europea es superior a los 340 000 millones de euros«.

A día de hoy, el tratado está integrado por 52 países, más la Unión Europea y la Comunidad Europea de la Energía Atómica. De los firmantes originales, solo Italia ha abandonado de forma definitiva el acuerdo (lo hizo en 2016) y, aun así, el país sigue sufriendo sus consecuencias. El caso más sonado es, quizá, el de la demanda de Rockhopper contra el Estado italiano. En 2017, la empresa inglesa demandó a Italia por negarle una concesión para la perforación de petróleo en el mar Adriático como parte de un proyecto que llevaba una década en marcha. En medio de fuertes protestas sociales, Rockhopper reclamó una indemnización de entre 250 y 350 millones de dólares. Y eso que Italia ya no estaba en el acuerdo.

Este caso resume bien dos de los asuntos más espinosos del Tratado de la Carta de la Energía. Por un lado, el acuerdo refleja que cualquier disputa se resolverá mediante el sistema de arbitraje de diferencias inversor-Estado (conocido por sus siglas en inglés, ISDS), un instrumento que se sitúa por encima de la jurisdicción de cada país y que tiende a favorecer a los inversores. Por otro lado, incluye una cláusula de continuidad contractual, también llamada cláusula zombi, que permite que, para las inversiones hechas antes de la salida del acuerdo, el país que se retira todavía pueda ser demandado durante 20 años. Es decir, Italia podría recibir demandas hasta 2036 por inversiones anteriores a 2016.

«El Tratado de la Carta de la Energía ha permitido que los inversores extranjeros en energía, en su mayoría de Europa Occidental, demanden a los Estados en los que invierten ante este instrumento de arbitraje internacional», explica Martin Dietrich Brauch, investigador del Columbia Center on Sustainable Investment. «Sin embargo, no hay evidencias de que el tratado haya tenido un impacto perceptible en los flujos de inversión. Lo que sí está claro es que otorga protecciones especiales a los inversores en combustibles fósiles, yendo en la dirección opuesta a lo que se necesita para descarbonizar nuestra matriz energética y luchar contra la emergencia climática».

Más de 150 demandas y el caso particular de España

El caso de Rockhopper contra Italia es uno de los más sonados, pero no el único. De acuerdo con la base de datos del acuerdo, existen 150 demandas de empresas e inversores energéticos contra países en el marco del Tratado de la Carta de la Energía. Son todos casos en los que los inversores reclaman una compensación monetaria del Estado en que se lleva a cabo la operación por políticas o medidas que afectan de alguna manera a sus intereses. Inicialmente, estaba pensado para hacer frente a grandes cambios regulatorios (como la nacionalización de una industria, por ejemplo), pero ha acabado convirtiéndose en un instrumento que socava el margen político de los países para actuar frente al cambio climático.

«Está habiendo un abuso del tratado por parte de los inversores extranjeros. Es muy difícil sostener y justificar que no se van a dar demandas por cualquier cosa. Sobre todo ahora, que estamos en un momento de muchos cambios, en el que España, por ejemplo, acaba de aprobar una ley de cambio climático«, señala Lucía Bárcena, experta en políticas de comercio e inversión del Transnational Institute (TNI). «¿Hasta qué parte la capacidad regulatoria de un estado tiene que estar sujeta a los mecanismos de este tratado?».

El caso español es, quizá, uno de los que mejor ejemplifica en qué se ha acabado convirtiendo el tratado. De las 51 demandas que tiene el Estado (un tercio de todas las de la Carta de la Energía), ninguna tiene que ver con combustibles fósiles. Todas están relacionadas con energías renovables y, en particular, con un cambio regulatorio del gobierno de Mariano Rajoy en 2012. Mediante el Real Decreto-ley 1/2012, del 27 de enero, se paralizó el sistema de primas e incentivos para renovables vigente hasta entonces y se sustituyó por otro entre 2013 y 2014. Esto afectó a quienes habían invertido con anterioridad contando con unas primas que nunca llegaron.

Por ahora, España ha perdido 18 de las demandas interpuestas. Los laudos (así se llaman las sentencias firmes en este caso) ya no pueden recurrirse y obligan al Estado a compensar con más de 1.000 millones de euros a los inversores. El resto de casos, todavía sin resolver, conllevarían más de 10.000 millones de euros en indemnizaciones. España, por ahora, no ha pagado nada, ya que busca que estos laudos sean anulados y lo hace aprovechando que todas las empresas demandantes son europeas.

«El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha dicho que los arbitrajes intraeuropeos no deberían darse porque se saltan las jurisdicciones nacionales», explica Lucía Bárcena. «El derecho europeo respeta el orden jurídico de cada país y estos arbitrajes operan por encima de esto». Como en el caso de Italia (el segundo país con más demandas acumuladas), evitar este tipo de sanciones y, al mismo tiempo, ganar margen de maniobra para cumplir con los objetivos de reducción de emisiones de gases de efecto invernadero son las grandes razones que esgrime España para salirse del tratado.

El futuro del tratado de la energía

Tras la salida de Italia y el creciente malestar de algunas de las partes del acuerdo, la Conferencia del Tratado de la Carta de la Energía ha estado debatiendo las posibilidades de modernizar el texto. El debate, iniciado en 2017, superó 15 rondas de negociación hasta que se logró alcanzar una propuesta definitiva el pasado verano. «Muchos países entendieron esta propuesta como insuficiente, ya que pretendía seguir protegiendo las inversiones fósiles durante 10 o 20 años más», señala Marta García Pallarés. El primer país en mover ficha para abandonar el acuerdo fue Polonia (lo hizo en septiembre) y después llegaron los anuncios de España, Países Bajos, Francia, Eslovenia, Alemania y Luxemburgo.

Además, el Parlamento Europeo celebró una jornada sobre el tema y publicó un posicionamiento mayoritario pidiendo a la Comisión Europea la salida conjunta del tratado. Y el Consejo Europeo, que debía alcanzar una posición unitaria de cara a la votación final de la modernización del tratado (que ya tenía que haberse celebrado), tampoco lo logró debido a las abstenciones de España, Francia, Países Bajos y Alemania. «Ahí fue cuando la Comisión Europea pidió un aplazamiento de la ratificación en el seno de la Conferencia del Tratado de la Carta de la Energía», añade García Pallarés. Esta debería celebrarse en abril de este año, pero todo apunta a que volverá a posponerse.

Ahora, en un giro de los acontecimientos, la Comisión Europea, que durante todo este tiempo ha presionado en favor de reformar el acuerdo y de que todos los países de la UE permaneciesen en él, ha modificado su postura por completo. Acaba de conocerse que apostará por la salida coordinada de los 27 del Tratado de la Carta de la Energía ya que su modernización no parece posible y, sin modernización, el acuerdo no está en consonancia con las políticas europeas para mitigar el cambio climático.

«El Tratado de la Carta de la Energía está obsoleto desde un punto de vista jurídico y político. El derecho internacional de inversiones ha evolucionado mucho desde la década de 1990, aunque todavía está en proceso de reforma y está lejos de ser perfecto. Y, debido a que ofrece protección ilimitada a los inversores en combustibles fósiles, el tratado también está obsoleto considerando los objetivos del Acuerdo de París y los Objetivos de Desarrollo Sostenible», explica Martin Dietrich Brauch. «La salida de todos estos países muestra que el tratado, reformado o no, no tiene futuro. Necesitamos diseñar un acuerdo diferente que apoye la inversión en energía alineada con los objetivos climáticos».

El futuro, por ahora, es incierto. A pesar del cambio de postura de la Comisión Europea, las intenciones de muchos países y las demandas del Parlamento Europeo, se desconoce cómo y en qué plazos podría producirse la salida coordinada del tratado. Esta salida conjunta permitiría, como explica Ana García Pallarés, que los 27 firmasen un nuevo acuerdo que inutilizase el tratado e impidiese que los empresas de la UE pudiesen seguir demandando a los Estados europeos durante los próximos 20 años. Pero sobre la mesa hay otros escenarios posibles.

“¿Qué puede pasar? Se está haciendo todo lo posible para mantener el tratado con vida. Puede pasar, por ejemplo, que Japón pase a ser el socio más fuerte en el acuerdo y este se extienda más por Asia. O puede que se extienda por África, en países con recursos fósiles como Nigeria que ya están en el punto de mira de la secretaría del tratado”, concluye Lucía Bárcena. “Porque en cuanto se solucione el tema de la modernización del acuerdo, se intentará impulsar su expansión. Vamos a tener que estar muy pendientes de lo que pase a puerta cerrada”.

En cuanto a la salida de España del Tratado de la Carta de la Energía, el proceso está en marcha, pero todavía está lejos de ser definitivo. En septiembre, tres ministerios (Transición Ecológica, Exteriores e Industria) enviaron una carta a la Comisión Europea comunicando sus intenciones. Ahora es necesario que el Consejo de Ministros de el paso y la salida del tratado se debata en el Congreso. Si sigue adelante, se deberá notificar la decisión a Portugal, el país depositario del tratado. A partir de ahí, la marcha será efectiva en un año. Todo esto, claro, podría verse afectado por una estrategia de salida conjunta coordinada con el resto de países de la Unión Europea.

«Que España abandone este tratado es una victoria climática«, añade Marta García Pallarés. «Hay una gran presión que no llega a hacerse pública, pero este tratado hace que los gobiernos se lo piensen varias veces antes de legislar en materia de energía. Sabemos que hay muchas otras medidas que necesitan ponerse en marcha, que el sistema energético es complejo y que está mal planteado, pero la salida de España y otros países puede ayudar a que los gobiernos tengan más libertad y sean más soberanos a la hora de legislar».